Demande du statut de réfugié
Une personne persécutée dans son pays d’origine en raison de son orientation sexuelle appartient à un « groupe social » pouvant justifier l’octroi du statut de réfugié par la France même si cette personne ne manifeste pas publiquement cette orientation et si son pays d’origine ne condamne pas pénalement cette pratique.
En l’espèce une personne de nationalité congolaise s’était vue refuser par la Cour nationale du droit d’asile (CNDA) le statut de réfugié (CESEDA, art. L. 711-1) au motif qu’elle n’établissait pas la manifestation de son orientation sexuelle et que le code pénal de la République démocratique du Congo ne réprimait pas l’homosexualité. Le Conseil d’État annule cette décision dans un arrêt du 27 juillet 2012 en interprétant l’article 1er paragraphe A, 2° de la convention de Genève du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés et l’article 10, paragraphe 1 d) de la directive 2004/83/CE du Conseil du 29 avril 2004 concernant les normes minimales relatives aux conditions que doivent remplir les ressortissants des pays tiers ou les apatrides pour pouvoir prétendre au statut de réfugié ou les personnes qui, pour d’autres raisons, ont besoin d’une protection internationale, et relatives au contenu de ces statuts.
Selon l’article précité de la convention de Genève la qualité de réfugié est reconnue pour toute personne craignant avec raison d’être persécutée en raison de 5 motifs :
- race ;
- religion ;
- nationalité ;
- opinions politiques ;
- appartenance à un certain groupe social.
L'appartenance à un groupe social
Concernant l’homosexualité, il est uniquement possible de se fonder sur le critère de l’appartenance à un « groupe social ». La directive du 29 avril 2004 précitée vient préciser cette notion de « groupe social » qui « peut être un groupe dont les membres ont pour caractéristique commune une orientation sexuelle ». Dans l’arrêt du 27 juillet 2012, le Conseil d’État donne une définition du « groupe social » en s’inspirant de celle issue de la directive de 2004. Celui-ci est « constitué de personnes partageant un caractère inné, une histoire commune ou une caractéristique essentielle à leur identité et à leur conscience, auxquels il ne peut leur être demandé de renoncer, et une identité propre perçue comme étant différente par la société environnante ou par les institutions ». La façon dont sont perçus les homosexuels dans le pays d’origine est primordiale pour considérer si ces personnes appartiennent à un groupe social particulier pouvant être persécuté en raison de leur orientation sexuelle. Le Conseil d’État préconise donc de prendre en compte le regard porté sur les homosexuels par la société ou les institutions qui peut leur faire craindre d’être persécutés en raison même de leur appartenance à ce groupe (v. CE 23 août 2006, OFPRA c/ Mlle Shpak).
Par ailleurs, selon les juges du Palais Royal, l’octroi du statut de réfugié en raison de persécutions liées à l’appartenance à un groupe social fondé sur des orientations sexuelles communes ne saurait être subordonné à la manifestation publique de cette orientation sexuelle par la personne sollicitant le statut de réfugié « dès lors que le groupe social (…) n’est pas institué par ceux qui le composent, ni même du fait de l’existence objective de caractéristiques qu’on leur prête mais par le regard que portent sur ces personnes la société environnante ou les institutions ». Enfin, l’appréciation de la réalité des persécutions à raison de cette appartenance peut « reposer soit sur des dispositions de droit commun abusivement appliquées au groupe social considéré, soit sur des comportements émanant des autorités, encouragés ou favorisés par ces autorités ou même simplement tolérés par elles ». Le fait qu’il n’existe aucune disposition pénale spécifique réprimant l’homosexualité dans le pays d’origine est sans incidence sur la réalité du risque de persécution.